《刑事法判解》第16卷 | 钱叶六：共同犯罪的本质在于违法事实的共同
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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共同犯罪的本质在于违法事实的共同：
董丹维教唆他人伤害引发杀人案的思考
by 钱叶六
苏州大学王健法学院教授
导读：本文原载于《刑事法判解》第16卷。共犯的罪名是否必须要从属于正犯的罪名或者各共同正犯者之间的罪名是否必须相同？此亦是共犯与正犯关系论所要研究的基本课题之一。在刑法教义刑法学上，此一问题通常属于有关共同犯罪的本质问题讨论中的对立场景。文章从“董丹维教唆伤害致人死亡案”为例，着力探讨了二人以上基于不同的故意共同实施不法行为如何定罪处罚的问题。作者基于近代刑法的责任个别性的原则，坚决反对通说所主张的共同犯罪是“数人共犯一罪”之犯罪共同说的立场，并明确宣示支持“数人共犯数罪”之行为共同说的立场。
Abstract
关于共同犯罪在什么方面具有共同性这一涉及共犯的根本问题，理论上存在（部分）犯罪共同说和行为共同说的对立。我国通说主张（部分）犯罪共同说，即认为共同犯罪本质上是数人“共犯一罪”（罪名同一性说或者罪名从属性说）。但该说存在着无视共同犯罪的实质是客观归责、不当限缩了共同犯罪的成立范围、有违责任主义以及造成定罪和科刑的分离等诸多问题。从共同犯罪的立法和理论旨在解决参与人的客观归责问题和责任个别作用的原理出发，只要各参与人之间具有行为的共同或者违法事实的共同，即可成立共同犯罪。在此基础上，结合各参与人的责任内容予以定罪处罚。所以，共同犯罪的本质在于“数人共犯数罪”（罪名独立性说）。
Keywords
共同犯罪本质；犯罪共同说；行为共同说；因果共犯论；责任个别作用
* 本文原载于《刑事法判解》第16卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。
一
案例与问题
2006年12月14日凌晨0时30分许，被告人董丹维在酒吧喝酒时遇到女同学黄如意。黄如意告知其车钥匙被网友许侃拿走，董丹维即找到许侃欲要回黄如意的车钥匙，因许侃不肯，两人发生争执、推搡，被旁人劝开。此后，董丹维遇见刚到爵色酒吧的网友被告人蒋晓敏及蒋的朋友被告人胡梁，董丹维因自感吃亏，即对蒋晓敏称许侃打了自己，要蒋帮其打回来。蒋晓敏即上前责问并与许侃发生扭打。胡梁也上前帮助扭打，并踢了许侃两脚。期间，蒋晓敏掏出随身携带的尖刀朝许侃的胸腹部连刺3刀，致被害人许侃心脏破裂，急性大失血而死亡。蒋晓敏、胡梁见许侃倒地后随即逃离现场。后董丹维发现许侃倒地也逃离现场。浙江省杭州市中级人民法院一审对本案中的三被告人均以故意杀人罪定罪处罚；二审判决认为在伤害的限度内，三被告人在主观和客观上是互相重合的，构成共同犯罪，故而三被告人均应对被害人许侃的死亡后果承担责任。为此，董丹维、胡梁构成故意伤害（致死）罪。但由于蒋晓敏另外还实施了超出三被告人故意伤害范围的杀人行为，故对蒋晓敏的行为应认定为故意杀人罪。
本案案情并不复杂，所涉的法律问题是，在共同伤害案件中，有参与人超出共同伤害的故意实施了杀人行为时，该如何处理。若将该问题一般化的话，需要探讨的是：二人以上基于不同的故意共同实施不法行为的定罪处罚问题。教义学上，关涉的是共同犯罪究竟是“共同地实施什么”或者说“在什么方面具有共同性”这一涉及共犯本质之基础性理论问题。就此，理论上存在着犯罪共同说（部分犯罪共同说）和行为共同说的对立。前者主张共同犯罪中的“共同”是“犯罪”的共同，即只有二人以上基于共同的故意实施特定的犯罪，才承认共同犯罪的成立，简而之，即所谓的“数人共犯一罪”（罪名同一性说）。而后者则主张，只要二人以上的客观“行为”或者“违法事实”具有共同性，即可成立共同犯罪，而不要求数人必须基于共同的故意实施相同的罪，简言之，即所谓的“数人共犯数罪”（罪名独立性说）。本案的一审和二审判决结论虽然大相径庭，但其判旨归根结底都可以说是以共犯的成立以“数人共犯一罪”的犯罪共同说为前提。详言之，一审判决所作采取的学说立场形似下文所述的“修正的完全犯罪共同说”，即基于罪名同一性说的要求，认为基于不同故意的人共同实施不法行为的，应成立重罪的共犯，只是在最终处理上，将仅有轻罪伤害故意的参与人（董丹维、胡良）也认定成立故意杀人罪，这一点与基于修正的完全犯罪共同说所作的处理结论有所不同。如后文所述，在最终的处理上，二审判决基于部分犯罪共同说立场所作的结论几乎无异于行为共同说的结论，但其分析问题的过程和方法确有天壤之别。以下，笔者在评介有关共同犯罪的本质学说之基础上，就本案加以评析。
二
犯罪共同说之缺陷
关于共同犯罪在什么方面具有共同性这一涉及共犯的根本问题，犯罪共同说所作的回答是：共犯是数人共同实施“特定的犯罪”。学理上标语式地谓之为“数人一罪”，从而肯定罪名同一性。在犯罪共同说内部，具体可分为“完全犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”两种不同的见解，分述如下：
（一）完全犯罪共同说及其缺陷
完全犯罪共同说，亦称严格的犯罪共同说。该说认为，只有在数人共同实行或者加功以实现“同一的故意犯”时，始有共犯成立的可能。如此一来，只有在完全相同犯罪的范围内，才能存在共同正犯相互之间的共犯关系，或者共同正犯与教唆犯、帮助犯之间的共犯关系。该说是日本早期的学说，曾为小野清一郎、泷川幸辰、植松正、大场茂马、泉二新熊等所支持。但如今，该说在日本已被完全淘汰，已几无学者支持。
我国刑法理论通说从第25条第1款关于“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”之规定出发，主张“完全犯罪共同说”。如高铭暄、马克昌联袂主编的通用教材《刑法学》中指出，从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须具有共同的犯罪故意；实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。王作富教授主编的《刑法学》中也指出，“两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。共同犯罪是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。”谢望原教授通过设例表达了完全共同说的立场，“共同犯罪的成立，不仅要求行为人必须具有共同故意，还要求共同故意实施的行为必须是指向同一犯罪，”即二人以上的行为人共同实行某犯罪。因此，如果A、B虽然存在共同犯罪的故意，但是，A是故意实施甲罪，而B是故意实施乙罪的场合，由于不存在共同的犯罪故意，所以，不能成立共同犯罪。例如，A与B共同对被害人实施侵害行为，但A以杀人故意向被害人头部开枪，B以伤害的故意向被害人腿部开枪，A、B均击中被害人，但被害人因被A击中头部而死亡。对此，由于我国刑法立法上采取犯罪共同说的立场，因此，不能认定A、B构成共同犯罪，而应该分别对A、B以杀人罪和伤害罪处理。
作为本说解释论上的归结，不仅过失共同犯罪以及故意犯和过失犯之间不能成立共同犯罪；即便是二人以上故意地共同犯罪，只要不是基于“同一的故意”，也不能成立共同犯罪。但是，这种要求二人以上必须实施的是同一个犯罪之“犯罪共同说”存在重大的疑问：
第一，将本属一体，共同实施的犯罪行为孤立地加以考虑，进而作为单独犯处理的结论，明显地忽视了数行为人共同实施侵害法益的事实，不当地限制了共同犯罪的成立范围。例如， A邀请B为自己的入室盗窃行为望风，B同意并前往望风。但A在入室后，却实施了抢劫行为。依照完全犯罪共同说的逻辑，A和B不成立共同犯罪，而只能分别定罪处罚。但独立地考察Ｂ的行为，只能认定其无罪。因为要将B的行为认定为单独的盗窃犯，就必须要求B实施了窃取财物的行为，但B事实上并没有实施窃取他人财物的行为。果真如此，就造成了如下的荒谬结论：如果B仅仅实施了盗窃行为，B构成盗窃罪；而在Ｘ实施了更为严重的财产犯罪抢劫罪时，B反倒无罪，显然有刑罚处罚的公平性，不合情理。
第二，依照完全犯罪共同说的逻辑，在甲、乙分别以杀人的故意、伤害的故意共同对丙实施暴力，结果甲打击到丙的要害致其死亡的案件中（甲、乙共同施暴致人死亡案），由于甲和乙不具有同一犯罪的故意，从而应否定共犯的成立，对甲和乙只能作为单独犯处理，亦即，分别依照故意杀人罪和故意伤害罪定罪处罚。但是，作为单独犯处理的前提是，各个行为人和他人死亡结果之间的因果关系必须清楚。在本案中，尚且能够查明是甲的打击行为导致丙死亡后果的发生，因而，即便对甲和乙分别定罪处罚，也有人对丙死亡结果负责。问题是，在事后无法查明究竟是甲的行为还是乙的行为导致被害人丙死亡的致命伤之时，根据存疑有利于被告人的原则，涉案人均无需对被害人死亡的结果负责。但这一结论不仅不利于保护刑法法益，而且有违有国民的处罚感情，难以令人接受。
第三，依照完全犯罪共同说的逻辑，如果上述案例中的甲不是出于杀人的故意，而是与乙同样出于伤害的故意，那么，鉴于二人主观上具有相同的故意，从而，甲、乙构成故意伤害罪的共同正犯。这种场合，即便无法查明是谁的行为惹起了结果，也应根据“部分实行、全部责任”的归责原理，认定甲、乙二人对该结果负责。但现在甲是出于杀人的故意，结局反倒是无人对死亡结果负责。两相比较，结论明显失衡。
为了缓和上述观点的不合理性，完全共同犯罪说的支持者将该说作了一定的修正，即认为，二个以上的参与人应当在重罪的范围内成立共同犯罪，但对无重罪故意者适用轻罪的刑罚。按照这种观点，针对上述甲、乙共同施暴致人死亡案，应肯定甲、乙二人构成故意杀人罪的共同正犯，同时，对于无杀意的乙，根据日本刑法第38条第2款，按照伤害致死罪之刑处断。日本早期判例就采用这一学说。例如，日本最高法院曾有判例（最判昭和35年9月29日裁判刑集135号，第503页）指出，在X以恐吓罪的故意、Y以抢劫罪的故意共同实施实行行为的事案中，X、Ｙ成立抢劫罪的共同正犯，由于Ｘ欠缺抢劫罪的故意，根据刑法第38条第2款，对其仅仅以恐吓罪加以处罚。但该说的问题分析过程不无疑问：一方面，在将无重罪故意者认定为重罪的同时，又适用轻罪的刑罚，造成了定罪（罪名）与科刑的分离，不可思议。另一方面，将无重罪故意的人认定成立重罪的共犯的做法，其本身有违责任主义的要求。
（二）部分犯罪共同说及其缺陷
该说主张，共同犯罪的成立，不要求数人所实施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即为已足。亦即，数人所共同实行或者加功的虽属于不同的犯罪构成要件，但在不同的犯罪构成要件之间，如若存在重合时，则在此重合的限度内，肯定该罪的共犯的成立（罪名同一性说）。同时，对于其中有人超出二者重合的那部分，应由超出该范围的人承担刑事责任。如就前述甲、乙共同施暴致丙死亡的案件而言，按照部分犯罪共同说，由于乙不具有杀人的故意，所以不能和甲成立故意杀人罪的共同犯罪，但是，甲和乙之间，在故意伤害（致死）的范围内，具有重合，二者之间成立故意伤害（致死）罪的共同犯罪。其中，甲的行为由于具有超出甲乙之间二者重合的范围，因此，甲除了和乙构成故意伤害（致死）罪的共同正犯之外，甲还要单独对其所引起的结果承担刑事责任，即成立故意杀人罪的单独犯。而由于甲的故意杀人实行行为和与乙之间所成立的故意伤害罪的共同正犯的实行行为，实际上是一个行为，二者之间存在“一行为触犯数罪名”的想像竞合犯的关系，按照“择一重罪处断”的原则，最终只能认定一个故意杀人罪。所以，结论是，上述案例中的甲最终成立故意杀人罪，乙成立故意伤害（致死罪）。该说在我国目前是一种非常有力的学说，得到了周光权、赵秉志、阮齐林、陈家林等教授的支持。我国司法实务通常倾向于采用部分犯罪共同说的立场。如本文开头所提到的共同故意施暴致人死亡案的二审判决即是适例。
可以看出，恪守共犯的罪名同一性或者从属性是该说的基本逻辑归结，这一点和完全犯罪共同说是一致的。但不同的是，该说并不要求参与人的故意和实施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致性就够了。部分犯罪共同说虽然缓解了完全犯罪共同说的部分缺陷，但也并非完美无缺。
首先，部分犯罪同说回答了“共同犯了同一种罪”这样并无实际意义的问题。就前述的甲、乙共同施暴致丙死亡案而言，依照部分犯罪共同说的主张，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但结局依然是对甲认定为故意杀人罪，对乙认定为故意伤害（致死）罪。此种处理方式不仅存有使甲对丙死亡的结果受到双重评价之嫌，而且，事先认定“甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯”并没有什么实际意义。事实上，只要根据甲、乙二人共同造成他人死亡的事实而认定共犯的成立，进而对应于甲、乙各自的故意，便可得出最终的处理结论。
其次，分析问题的过程和结论充斥着矛盾，进而导致对参与人定性上的困难。仍以前述的甲、乙共同施暴致丙死亡案为例，假如无法查明究竟是因甲的暴力行为还是因乙的暴力行为导致丙死亡结果发生的场合，依照部分共同犯罪说的主张，甲和乙在故意伤害（致死）罪范围内成立共同正犯，同时，由于甲是基于杀人的故意实施暴力行为，根据存疑有利于被告人的原则，对甲最终只能按照故意杀人罪（未遂）论处。但问题在于：一方面，将二人共同造成死亡的结果归责于甲，认定其成立故意伤害致死罪；另一方面，又认为甲构成故意杀人罪的未遂犯，无需对结果负责，其问题的分析过程和结论充斥着矛盾，进而导致陷入对甲的行为究竟是认定为故意杀人罪抑或故意伤害罪的困境：倘若认定甲构成故意杀人罪的未遂，所面临的是问题是：无法回答“为何最终的死亡结果只由具有轻罪故意的乙承担，具有重罪的杀人故意的甲反而只承担未遂的责任”，同时，这种场合，如果仅仅认定甲构成未遂的结论，亦有轻纵犯罪之嫌；倘若认定甲成立故意伤害（致死）罪，则是对甲主观上存在的杀人故意的无视，不符合责任原则。
最后，忽视了共同犯罪是客观归责的本质，混淆了共犯的成立条件和共犯的责任的界限。从共同犯罪的各个参与人的角度来看，共犯的本质是数人共同实行各自犯罪的一种方法类型，详言之，共犯是数人通过共同的行为实现各自的犯罪意思，各共犯人并非因为借用他人的可罚性或者和他人共同担负责任而受罚，而是各人为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，扩大自己的行为的因果性的影响范围。在此意义上，共犯的成立以具有共同的不法行为和因果关系即为已足，不以特定的犯罪的共同为必要。亦即，共犯虽有相同的违法行为，但责任是个别的，不可能连带，也不可能共同，所以，各参与者完全可能因为责任内容的不同，而成立不同的犯罪。例如，在故意伤害（致死）罪和故意杀人罪之间，所共同的只是“致人死亡”这种客观的结果事实；而并非因为共同的主观意思即故意杀人的意思中包含有相同的故意伤害的意思。而（部分）犯罪共同说恰好在这一方面存在先天性的不足，其在对参与共同犯罪的行为人归责的时候，要求考虑行为人是不是和其他人之间具有共同的意思，即在共犯的客观责任的判断上，混入了主观责任的内容，从而混同了共犯的成立条件和共犯的责任的界限，当然难能说妥当。
三
行为共同说之妥当性
行为共同说认为，共犯是实现犯罪的一种“方法类型”，那么，构成个人的行为各自都是一种犯罪，所以，数个共犯者之间并非共同地实现一个犯罪，而是各自通过共同的行为来实现各自的犯罪。所谓“行为的共同”，本来就不以犯罪行为的全部共同为必要，而是即便只有一部分共同也可，所以，共犯的罪名（或者罚条）未必以与正犯或者其他共犯者的罪名相同为必要。
关于共同犯罪的本质，我国以往的刑法教义学中，主要是完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之间的分歧。近年来，随着德、日共犯理论的引入和我国学者对犯罪共同说所存在的缺陷的日益认识，行为共同说也逐渐为一些学者所接受。率先倡导行为共同说的是黎宏教授。他指出，共同犯罪的本质，应从数人共同行为，实现各自犯罪的行为共同说的角度来加以理解。主要理由在于：符合近代刑法所坚持的个人责任原则；和客观主义刑法观并不矛盾；行为共同说不会扩大共同犯罪的成立范围；行为共同说并不违反我国刑法有关共同犯罪的规定。
张明楷教授以往倡导部分犯罪共同说，但在其新近出版的《刑法学》（第四版）中完成了向行为共同说立场的转向：“共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包括符合构成要件的违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。”
笔者以为，在共犯的本质问题上，坚持罪名独立性之行为共同说是妥当的。理由如下：
第一，符合个人责任原则。个人责任原则是近代刑法学在批判和抨击中世纪封建专制国家时代的团体责任、连带责任的基础上确立的一项责任原则，其基本要义在于：个人仅仅就自己所实施的犯罪行为承担责任，而不对他人实施的犯罪行为承担责任。行为共同说关于共同本质的理解，比较彻底地贯彻了个人责任原则。因为，依照行为共同说，共犯系各共同者为实现各自的目的而相互协作、相互补充，将他人的行为视作自己行为的延长线而纳入自己的行为，以惹起法益侵害之结果。例如，在前述的甲、乙共同施暴致丙死亡的事案中，甲、乙分别是利用对方的行为实现自己的犯罪目的，在规范意义上来看，对方的行为可被看作为是自己的实行行为的延伸，具体地说，从甲的角度来看，乙的伤害行为是自己的实行行为的一部分，二者共同组成了故意杀人罪的实行行为；从乙的立场来看，甲的杀人行为也是自己伤害行为的一部分，二者共同组成了故意伤害（致死）罪的实行行为，所以，结论是，甲和乙构成共同正犯，分别以故意杀人罪的共同正犯和故意伤害（致死）罪的共同正犯追究甲和乙的刑事责任。如此看来，在规范意义上，各参与人在本质上仅仅就自己的行为承担责任，而非对他人的行为承担责任。由此，个人责任原则在共犯论中得以彻底地贯彻。
第二，行为共同说是坚持因果共犯论（惹起说）的逻辑归结。根据因果共犯论，共犯被理解为是介入正犯（就教唆、帮助而言）或者是和其他共同者一起（就共同正犯而言），共同地惹起违法事实或者法益侵害结果，并就该共同的违法事实或者结果在各自的责任范围内承担责任，如此一来，共犯现象就能理解为是“数人所实施的（各自的固有的）数罪”而非“数人实施一罪”。简言之，共犯规定就是将正犯或者是其他共犯者所引起的事实、结果（只要是能肯定共犯的因果关系）也可归责于共犯人的规定，而此点正是行为共同说的基本主张。
第三，行为共同说能够合理地解决参与人的刑事责任，从而实现罚当其罪。依照行为共同说，共同犯罪在本质上与单独犯罪无异，其间的差别仅仅在于“单独犯是自己亲自实施惹起法益侵害结果的违法行为，而共犯的场合，行为人是通过他人的违法行为扩展自己的因果性，实现自己的犯罪。正是基于此，为了实现各自的犯罪目的而彼此利用对方的行为所导致的结果在客观上就应归责于各个参与人，进而再根据各个参与人的责任情况具体定罪量刑。例如，在前述的甲、乙二人分别以杀人的故意、伤害的故意共同对丙施加暴力致其死亡的事例中，由于甲、乙二人在实施各自的犯罪的构成要件过程中存在着共同的违法事实（暴力致丙死亡），因而，在此一违法事实范围内，甲、乙二人构成共同犯罪。如此一来，即便不能立证究竟是甲抑或是乙的行为导致丙死亡的结果，也应将该结果归责于甲、乙二人。然后再对应于个人的不同的故意责任，认定甲构成故意杀人罪（既遂）、乙构成故意伤害（致死）罪。在此基础上，可依法根据各参与人在共同犯罪中所起的大小不同的作用，明确主、从犯的划分，从而做到罚当其罪。例如，假定在上述事案中，是甲诱发了乙的伤害的犯意，且在事实上，丙的致命伤也系具有杀人的故意的甲的暴力所致，那么，就应依法认定甲为主犯，乙为从犯，并依法对乙适用刑法总则中有关从犯从轻、减轻或者免除处罚的规定。
第四，行为共同说不会扩大共同犯罪的成立范围。在当代的行为共同说看来，所谓共同犯罪中的“共同”，并非是指主观主义的行为共同说所主张的与构成要件行为无关的自然行为的共同，而是指受到犯罪构成要件的限制之“行为”或者“违法事实”的共同，如此也就不会造成共同犯罪成立范围的无限扩大。例如，类似在杀人和故意伤害（致死）、盗窃和抢劫、强奸和抢劫之间，由于可能存在着暴力致死、非法占有财物或者暴力、胁迫行为等违法事实的共同，所以，才有承认其间成立共同犯罪的余地。但在杀人与盗窃、强奸与盗窃、爆炸与抢劫之间，由于不具有构成要件实现过程中的违法事实的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的余地。例如，M出于强奸P的故意，N出于故意毁坏P的财物的故意而同时对被害人的人身和财产进行加害的时候，尽管从形式上看，这两个行为是共同实施的，但由于强奸行为和毁财行为之间不具有违法事实的共同，因此，就不能说有共同的实行行为，从而不能肯定共同犯罪的成立。在要求具有违法事实共同这一点上，行为共同说与部分犯罪共同说相接近，但从对责任原则的贯彻、共犯的处罚根据（因果共犯论）、限制从属原则以及对一些疑难、复杂案件的处理过程和结论的妥当性等诸方面来考虑，行为共同说更为可取。
第五，采用行为共同说在我国不存在实定法上的障碍。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯”。如既述，从体系解释论的角度出发，刑法第29条、第27条分别规定了教唆犯、帮助犯，那么，就可以认为第25条实质上是关于共同正犯的规定。这一解释结论从第25条第2款的提示性规定中也得以证成。该款规定，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别定罪处罚。所谓按照他们所犯的罪分别定罪处罚，无非是按照过失正犯（单独正犯）处罚。立基于上述规定，首先，刑法并没有要求教唆犯和正犯、帮助犯和正犯必须是同犯一罪。其次，关于共同正犯的成立条件，完全可以认为，刑法只是要求二人以上共同地去“故意犯罪”（很显然，既可以是共同地故意实行相同的罪，也可以是共同地去故意实行不同的罪），而不是要求基于“共同的故意”而实行犯罪。由此看来，刑法第25条的规定只是限制了共同正犯的成立范围（即否定了过失共同正犯的成立），而非对行为共同说的否定。
四
董丹维教唆伤害引发杀人案的分析
基于上述分析，共同犯罪，并非是数人共同实施特定的犯罪，即“数人一罪”，而是数人通过共同行为来实现各自的犯罪，即“数人数罪”。亦即，只要二人以上共同地实施违法行为，惹起法益侵害的结果或者危险的场合，就应成立共同犯罪（至于犯罪故意内容是否相同，在所不问）。然后再根据各自的责任追究各参与人的刑事责任。但是，既然共同犯罪也是犯罪，就不能考虑脱离构成要件和因果关系制约之“行为”的共同。所以，二人之间的犯罪事实在客观上不具有任何共同性的，不宜认定共犯的成立。
行文至此，可以对本文开头所提及案件的处理做如下分析：被告人董丹维因在和被害人许侃的争斗中感到吃亏，于是让蒋晓敏、胡良打回来。所谓的“打回来”，无非只是伤害的意思。但在蒋晓敏、胡良和许侃打斗过程中，蒋晓敏突然萌生杀人故意，用尖刀捅死了被害人许侃，对于这一突发情况，于仅有伤害故意的教唆犯董丹维及正犯之一胡良而言，都是始料不及的。因此，一审法院认定董三人成立故意杀人罪的共同犯罪，明显有悖近代刑法的个人责任原则，不足可取。不容否认，本案中，导致被害人许侃死亡虽然不是由董丹维、胡良直接惹起，但他们与被害人死亡的结果之间或有物理上或有心理上的因果性，因而，该结果在客观上亦应归责于他们。在此意义说，被害人死亡的结果系由蒋晓敏、董丹维、胡良三被告人共同惹起，亦即，在导致被害人死亡这一违法事实或者结果上具有共同性。鉴此，从行为共同说的立场出发，可以认定三被告人成立共同犯罪。在此基础上，应在各自的责任故意的范围内承担刑事责任。详言之，本案中，蒋晓敏应承担故意杀人罪的共同正犯的刑事责任，董丹维应承担故意伤害（致死）罪的教唆犯的刑事责任，而胡良则承担的是故意伤害（致死）罪的共同正犯的刑事责任。
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